Modelo: Razões de Agravo de Instrumento

O recurso de agravo de instrumento serve para impugnar as decisões judiciais interlocutórias, aquelas que não põem fim à fase do processo. Se você fez um pedido em sede liminar que foi indeferido, o que se pode fazer é agravar a decisão, ao Tribunal respectivo.

De acordo com o art. 1.015 e seguintes, CPC, assim deve ser a forma das razões de agravo:

(folha de rosto)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ...

Autos nº ... (número da ação originária)

Origem: ... (Juízo onde tramita a ação originária)

Classe: Ação de... 

Agravante: Nome da parte que quer impugnar a decisão

Procurador: Nome do advogado, nº da OAB e endereço

Agravado: Nome da parte oposta

Procurador: Nome do advogado da parte, nº da OAB e endereço

Nome do Agravante, qualificação sucinta, devidamente qualificada nos autos em epígrafe, por seu procurador adiante assinado, com endereço profissional à Rua ..., vem, perante Vossa Excelência, nos termos dos arts. 996, 1.015 e seguintes, Código de Processo Civil, interpor 

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de antecipação de tutela,

em face da r. decisão interlocutória ... que indeferiu a tutela de urgência requisitada nos autos de ação ..., em trâmite junto à ... .

Requer-se seja este recurso recebido, processado, conhecido e provido, para os fins nele declinados, conforme os motivos de fato e de direito expostos nas razões anexadas. Na oportunidade, registra que os autos de ação originária são eletrônicos e, assim, dispensada a apresentação das peças elencadas no art. 1.017, I e II, CPC, conforme o § 5º do mesmo artigo.

Local, data.

(assinado eletronicamente, se for o caso)

Nome do Advogado

Número da OAB

.

(outra folha; obs: gosto de usar a quebra de página para melhorar a formatação da peça)

RAZÕES DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

Autos nº ...

Classe: Ação...

Agravante: Nome da parte

Agravado: Nome da parte contrária

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ...

COLENDA TURMA,

ÍNCLITOS DESEMBARGADORES,

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) RELATOR(A),

I. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE RECUSAL E CABIMENTO

De início, anote-se que presentes os pressupostos prévios de admissibilidade do recurso ora manejado. Tomando-se por base a classificação tradicional dos requisitos de admissibilidade recursal, o expediente é cabível (art. 1.015, I, CPC) e adequado. Ademais, nos termos do art. 1.017, § 5º, CPC, os autos do processo são eletrônicos, ficando dispensada a apresentação das peças referidas no art. 1.017, caput, I e II, CPC.

O instrumento é tempestivo, haja vista o registro de ciência na data de ... (prazo de 15 dias) no sistema eletrônico, e respeita a regularidade procedimental, não havendo fatos impeditivos ou extintivos do direito de recorrer. Presentes, também, o interesse, decorrente do não acatamento da decisão inicial, e a legitimidade recursal (art. 996, caput, CPC).

Ademais, a decisão interlocutória agravada é suscetível de causar lesão grave e de difícil reparação, justificando-se a interposição do presente recurso.

II. RELATÓRIO

Apresentar, de modo sucinto, um resumo do que aconteceu até o momento, materialmente e processualmente. Para agravar uma decisão que indeferiu a tutela de urgência, por exemplo:

Trata-se de irresignação da Autora contra a decisão do juízo a quo que indeferiu o pedido de tutela de urgência requerido em face de ..., por não vislumbrar os requisitos para sua concessão.

Em síntese, o autor ingressou com ação... para tal motivo, considerando que... .

Tendo em vista a situação crítica... , pleiteou, em sede liminar os seguintes itens: (i)... (ii)...

Em justificação prévia, a parte contrária informou que...

O d. Juízo a quo ressaltou que ..., e por isso decidiu que... 

Tal decisão, com a devida vênia, não merece prosperar pelas razões que a Autora passa a desenvolver, pois caso não haja sua modificação... .

III. FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

III.1 Colocação da Questão

...

III.2 Da Necessidade de Reforma da Decisão

...

Lembrar da necessidade de impugnação específica dos fundamentos da decisão que levaram ao dispositivo. Não fazer uma negativa geral, sob pena do recurso não ser conhecido (art. 932, III, CPC).

IV. CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, fica demonstrado o periculum in mora ... a verossimilhança das alegações ... 

Requer-se, assim:

a) o conhecimento do presente recurso de agravo de instrumento, por se tratar de expressa previsão legal, de acordo com o art. 1.015, I, CPC;

b) a antecipação de tutela recursal, nos termos do art. 1.019, I, CPC, comunicando a decisão ao Juízo a quo;

c) o regular processamento ao presente agravo de instrumento, com a intimação do Agravado, para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal;

d) finalmente, seja dado provimento ao presente recurso, confirmando-se a antecipação de tutela recursal e reformando-se a r. decisão agravada que não concedeu a tutela requisitada em sede de urgência.

Nesses termos, pede deferimento.

Local, data.

Advogado,

OAB nº... 

Direito de Propriedade

O direito de propriedade é previsto e disciplinado na Constituição Federal, notadamente nos arts. 5º, XXII e XXIII, art. 70, art. 182 e art. 184, CF.

Art. 5º. (...)

XXII – é garantido o direito de propriedade;

XXIII – a propriedade atenderá a sua função social;

É assegurado face a bens móveis e imóveis, materiais e imateriais.

A função social da propriedade autoriza a imposição de medidas restritivas à garantia desse direito, mas não permite intervenções que não sejam constitucionalmente justificadas, tais como: (i) invasões de terras por movimentos sociais organizados, ainda que a pretexto de promover a reforma agrária; (ii) a supressão legislativa da instituição da propriedade privada; e (iii) a expropriação arbitrária da propriedade, sem a observância do devido processo legal.

O legislador ordinário deve respeitar o núcleo essencial do direito – utilidade privada e poder de disposição. As restrições impostas, especialmente a exigência de cumprimento da função social, não autoriza a colocação da propriedade, única e exclusivamente, a serviço do Estado e da comunidade.

Função social

O direito de propriedade não se reveste de caráter absoluto, eis que, sobre ele pesa grave hipoteca social, a significar que, descumprida a função social que lhe é inerente, legitimar-se-á intervenção estatal na esfera dominial privada, observados os limites fixados na própria CF.

A propriedade tem o dever de atender a função social, isto é, destinação economicamente útil da propriedade, em nome do interesse público. A função social é cumprida pela propriedade urbana quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor (art. 182, § 2o, CF). Na propriedade rural (art. 186, CF), requer-se o atendimento simultâneo dos seguintes requisitos: (i) aproveitamento racional e adequado; (ii) utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; (iii) observância das disposições que regulam as relações de trabalho; (iv) exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Desapropriação

Art. 5º. (...)

XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

A propriedade que não estiver cumprindo sua função social deverá ser desapropriada.

Desapropriação é a transferência compulsória de bens privados para o domínio público.

O procedimento administrativo da desapropriação engloba a fase inicial, em que há declaração de utilidade, necessidade pública e interesse social, para que fique afastada a hipótese de esbulho da propriedade particular. A fase final é etapa em que ocorre a ablação do direito de propriedade por série encadeada de atos essenciais, até a adjudicação do bem ao Poder Público ou seus delegados.

Trata-se de expediente discricionário que se efetiva dentro das balizas constitucionais.

Os objetivos da desapropriação são contribuir para a execução de obras e serviços públicos; implantar e organizar planos de urbanização; preservar o meio ambiente contra a poluição e a devastação; e indenizar o patrimônio do proprietário, na forma da lei.

Há 3 situações a serem observadas acerca de desapropriação:

a) poder geral: art. 5º, XXIV, CF: “por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro”. A indenização justa reflete o valor real do bem expropriado, envolvendo danos emergentes, lucros cessantes, juros compensatórios e moratórios, despesas judiciais, honorários advocatícios e correção monetária.

b) desapropriação-sanção: (urbana) art. 182, § 4o, III, CF, no descumprimento da função social: “desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até 10 anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais”.

c) desapropriação-sanção por interesse social: (rural) art. 184, CF: “compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até 20 anos, a partir do 2o ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei”.

Pode ocorrer também a expropriação, em que não há indenização (art. 243, CF), quando a propriedade é utilizada para a plantação de psicotrópicos.

S. 102/STJ: A incidência dos juros moratórios sobre os compensatórios, nas ações expropriatórias, não constitui anatocismo vedado em lei.

O procedimento de desapropriação deve ser estabelecido por lei federal (Decreto-Lei 3.365/41 e Lei 4.132/62). Na desapropriação de imóveis rurais por interesse social, para fins da reforma agrária, o procedimento contraditório especial, de rito sumário, deverá ser estabelecido por lei complementar (LC 76/93).

Todos os entes federativos (U, E, M, DF) podem ser sujeitos ativos da desapropriação mediante declaração de utilidade pública. A desapropriação de bens públicos é possível: o domínio do imóvel deve pertencer a um ente menor. Em regra exige-se autorização legislativa, salvo se houver acordo entre os entes envolvidos.

A indenização será prévia, justa e em dinheiro, exceto nas hipóteses em que a propriedade não cumpre sua função social (desapropriação-sanção), casos em que o pagamento será mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com resgate de até 10 anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e juros legais. Se o imóvel por rural, a indenização será em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até 20 anos, a partir do 2o ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.

A transferência do bem ao expropriante ocorre apenas depois do pagamento definitivo do preço, o que não impede a imissão imediata na posse, mediante depósito prévio de importância estabelecida em laudo de perito. A indenização integralizada é devida na oportunidade em que o domínio (e não a posse provisória) se transfere ao expropriante, com definitividade.

S. 114/STJ: Os juros compensatórios, na desapropriação indireta, incidem a partir da ocupação, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente.

S. 113/STJ: Os juros compensatórios, na desapropriação direta, incidem a partir da imissão na posse, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente.

S. 67/STJ: Na desapropriação, cabe a atualização monetária, ainda que por mais de 1 vez, independente do decurso de prazo superior a 1 ano entre o cálculo e o efetivo pagamento da indenização.

S. 69/STJ: Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel.

S. 56/STJ: Na desapropriação para instituir servidão administrativa são devidos os juros compensatórios pela limitação de uso da propriedade.

Requisição

Art. 5º. (...)

XXV – no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;

Requisição é a ocupação ou uso temporário de bens ou serviços, por autoridades públicas, em prol da coletividade. A competência para legislar sobre requisições é privatiza da União. As requisições são civis em caso de iminente perigo público, de decretação de estado de defesa ou de estado de sítio – ou, em tempo de guerra, de requisições militares.

Requisição é prerrogativa constitucional das autoridades competentes usarem, em caso de iminente perigo público, a propriedade particular, indenizando-se o proprietário, após, se houver dano. Serve como meio de intervenção do Estado na propriedade privada.

Não se trata de transferência de domínio, mas mera utilização. Independe de intervenção do Poder Judiciário, pois é ato de urgência e de império. Em segundo momento, requer sentença judicial para fixar o quantum indenizatório.

Interessante que é competência privativa da União legislar sobre requisições civis e militares em caso de iminente perigo (art. 22, III, CF).


Usucapião constitucional

As hipóteses de usucapião previstas na Constituição são excepcionais, apresentando requisitos diferentes que o Código Civil. O prazo é de 5 anos.

Alguns dos requisitos para usucapião de imóvel urbano e rural: (i) requisitos tradicionais (posse mansa, pacífica, ininterrupta, precária); (ii) imóvel utilizado como moradia própria ou da família; (iii) o interessado não ter nenhum outro imóvel.

Decreto do Estado do Paraná - julho de 2020 - Coronavírus

Governo do Estado anuncia novas medidas no enfrentamento à Covid-19 no Paraná;

O Governo do Estado anunciou, na tarde desta terça-feira (30), novas medidas para conter o avanço do coronavírus no Paraná, conforme o Decreto 4.942/2020.

As determinações valem para as seguintes Regionais de Saúde: Curitiba e região metropolitana, Cascavel, Londrina, Foz do Iguaçu, Toledo, Cornélio Procópio e Cianorte. As medidas vão impactar quase 6,3 milhões de pessoas, em 134 cidades do Paraná.

A decisão leva em conta a taxa de incidência da Covid por 100 mil habitantes, o número de mortes por 100 mil habitantes e a ocupação dos leitos de UTI.

Por 14 dias – prorrogáveis por mais 7, se necessário –, ficam restringidas as atividades econômicas não essenciais (shoppings, galerias, comércio de rua, feiras, salões de beleza, academias, bares, casas noturnas).

O transporte público poderá atender somente os funcionários dos serviços considerados essenciais, e os veículos só poderão circular conforme a quantidade de assentos.

Também fica proibida a circulação de pessoas em vias públicas das 22h às 5h.

O funcionamento dos mercados ficará restrito de segunda a sábado, das 7h às 21h. O fluxo ficará limitado a 30% da capacidade total, devendo ser controlado com a distribuição de senhas. O acesso será limitado a uma pessoa da família e está proibida a entrada de menores de 12 anos.

Fica suspenso o funcionamento de serviços de conveniência em postos de combustíveis – exceto nas rodovias.

Restaurantes e lanchonetes poderão atender somente no sistema drive-thru, delivery ou take away (retirada no balcão).

Reuniões profissionais ou pessoais devem ser realizadas virtualmente e, quando necessário, com no máximo 5 cinco pessoas e afastamento de 2 metros entre si.

A abertura de parques, praças e demais áreas coletivas ao ar livre fica a critério de cada prefeitura.

A fiscalização será realizada pela Polícia Militar em parceria com as Guardas Municipais, sob pena de multa em caso de descumprimento.

Também serão suspensas as cirurgias eletivas diante da escassez de medicamentos anestésicos e relaxantes musculares.

O Decreto, na íntegra, está aqui.

Multa contratual durante a pandemia na locação residencial

A dúvida mais recorrente sobre o tema do título é: há o que se possa fazer, nos casos de locação residencial, se o locatário sofreu impacto econômico negativo em razão da pandemia?

Nos casos concretos há muitas situações em que o locador ainda não sofreu impacto da crise, e em que o locatário, arrimo de família, perdeu o emprego. Mas, com certeza, também existem situações em que os aluguéis oriundos da locação constituem a fonte de renda da família do locador, que já sofreu impacto negativo da pandemia, em virtude do crescente inadimplemento. Encontraremos, por certo, até mesmo casos em que o locador é pessoa idosa, do grupo de risco da COVID-19, que complementa a aposentadoria com os aluguéis; que os usa para pagar plano de saúde e comprar remédios. E casos em que o locatário, ainda que tenha sofrido impacto negativo, é pessoa que tem uma boa reserva financeira, que lhe dá segurança por algum tempo.

As considerações, neste post, serão abstratas. Nos casos reais, todas as circunstâncias relevantes devem ser cuidadosamente consideradas.

Vamos lá!

Os contratos de locação residencial são negócios jurídicos e geram obrigações; logo, estão dentro do escopo de aplicação de ambas as teorias.

No entanto, ao examinarmos os pressupostos que configuram o suporte fático de aplicação tanto da teoria da imprevisão, quanto da teoria da onerosidade excessiva, concluímos que a situação econômica do locatário não altera o equilíbrio contratual.

Conforme o art. 317 do Código Civil, para que seja autorizada a revisão do negócio por aplicação da teoria da imprevisão, é preciso que a alteração imprevisível das circunstâncias fáticas seja tal que cause “desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução”. Ou seja: o valor da locação precisa ter sido alterado pelas circunstâncias imprevisíveis. Em outras palavras, aquele imóvel não justifica mais o valor pactuado a título de aluguel; a crise causou desvalorização.

No entanto, não é o que ocorre na hipótese abstrata em exame, em que o impacto da crise foi sobre a situação econômica do locatário.

Por sua vez, conforme o art. 478 do Código, é possível a resolução por onerosidade excessiva — ou, na hipótese do art. 479, a revisão —, quando, em razão da alteração imprevisível das circunstâncias fáticas, “a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra”.

Ocorre que, na hipótese que ora se examina, não foram alteradas as circunstâncias internas do contrato, mas as circunstâncias particulares de um dos sujeitos, o locatário. Consequentemente, ainda que se pudesse suscitar que o pagamento dos aluguéis se tornou excessivamente oneroso — o que não é verdadeiro no sentido do art. 478, porque as prestações não se desequilibraram —, não se poderia alegar extrema vantagem para o locador, justamente porque não foram alteradas as circunstâncias internas do contrato; as prestações não se desequilibraram.

Logo, não se poderia discutir revisão ou resolução de contratos de locação residencial, por aplicação das teorias da imprevisão ou da onerosidade excessiva, pelo fato de o locatário ter sofrido impacto negativo da pandemia do novo coronavírus.
Não obstante, é evidente que, em grande parte dos casos, o impacto econômico negativo da pandemia sofrido pelo locatário acarretará o inadimplemento da obrigação de pagar os aluguéis.

Por esse motivo, abstratamente, é muito recomendável a negociação entre locador e locatário, para fins de alteração — ainda que temporária — do valor do aluguel, por meio da ferramenta jurídica obrigacional da novação objetiva (art. 360, I, CC). O art. 18 da Lei de Locações — Lei nº 8.245/1991 — admite expressamente a novação do valor do aluguel nos contratos de locação.

Consiste a novação objetiva em uma nova obrigação, que será negociada entre os mesmos credor e devedor, que devem entrar em acordo sobre extinguir uma obrigação anterior e substituí-la por uma nova, com objeto diverso, sem necessidade de intervenção do juiz.

Aqui, especificamente, trata-se do acordo entre locador e locatário para, ainda que por certo prazo — por exemplo, enquanto perdurar a pandemia —, substituir o valor originalmente ajustado de aluguel por um novo valor, que o locatário possa pagar nas circunstâncias atuais.
Com a novação, provavelmente, será possível evitar o inadimplemento, conservando-se o negócio jurídico.

Por fim, a novação se dá no campo da autonomia privada; depende de acordo entre os sujeitos do contrato. Nisso, em muito diverge da revisão ou resolução por aplicação das teorias da imprevisão e da onerosidade excessiva, que ocorrem no campo da interferência do Estado nas relações privadas. A revisão ou a resolução do contrato por aplicação das teorias da imprevisão e da onerosidade excessiva podem ser pleiteadas em juízo, cabendo ao juiz decidir; a novação, não.

Fonte: http://genjuridico.com.br

Multa por rescisão de contrato de aluguel

A lei que rege os contratos de locação de imóveis urbanos é a Lei 8.245/1991, a chamada Lei do Inquilinato, com alterações feitas pela Lei 12.112/2009, que trata dos detalhes que envolvem o referido negócio, como: prazo das locações, fianças, sublocações, locações residenciais, comerciais etc.

A multa por quebra de contrato, estipulada em casos de rescisão antecipada, é um dos assuntos que mais gera conflito nas relações locatícias, está regulada pelo art. 4º da referida lei:

Art. 4º. Durante o prazo estipulado para a duração do contrato, não poderá o locador reaver o imóvel alugado. O locatário, todavia, poderá devolvê-lo, pagando a multa pactuada, proporcionalmente ao período de cumprimento do contrato, ou, na sua falta, a que for judicialmente estipulada.

Parágrafo único. O locatário ficará dispensado da multa se a devolução do imóvel decorrer de transferência, pelo seu empregador, privado ou público, para prestar serviços em localidades diversas daquela do início do contrato, e se notificar, por escrito, o locador com prazo de, no mínimo, trinta dias de antecedência.

Fica evidente que a lei não determina percentual a ser aplicado, também não estipula que o seja com base em um número de aluguéis e, muito menos, o prazo para que esta multa seja computada. Deixando muitas vezes o locatário (inquilino) nas mãos dos locadores (proprietários), ocorrendo na prática o verdadeiro enriquecimento sem causa, porque eles esquecem que o comando judicial claramente menciona a palavra “proporcionalmente”.

Como em toda relação comercial, a locação de imóveis deve seguir parâmetros favoráveis aos dois lados, procurando minimizar problemas futuros decorrentes dessa transação.

Se por um lado, o locador tem o direito de ser protegido caso o locatário descumpra o contrato – afinal o dinheiro do aluguel do imóvel é incorporado aos seus rendimentos – por outro, o locatário não pode ser vinculado a um contrato que lhe gere transtornos insuperáveis caso lhe advenha um fato inesperado.

O art. 4º autoriza a cobrança de multa em caso de rescisão contratual antecipada, deixando que as partes convencionem como será cobrada tal multa, mas o artigo é claro ao determinar expressamente que esta multa deverá ser aplicada proporcionalmente ao período que resta para o término do contrato.

O Instituto Brasileiro de Estudo e Defesa das Relações de Consumo (Ibedec), defende o que está expresso na lei: a referida multa deverá ser cobrada proporcionalmente aos meses que faltarão para o encerramento do contrato.

Assim, por exemplo, se as partes firmaram um contrato de locação de 12 meses, com multa por descumprimento do contrato de três aluguéis pelos 12 meses, e ao final de seis meses decide deixar o imóvel, deve-se aplicar a proporcionalidade, com o pagamento de multa de um aluguel e meio pelo prazo que falta para cumprir o contrato.

Por outro lado, o Código Civil Brasileiro corrobora com o que está disposto no artigo 4º da Lei do Inquilinato, e determina que haja um equilíbrio na relação estabelecida entre as partes, assim, a multa deverá ser proporcional ao tempo que resta para o inquilino permanecer no imóvel:

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

Várias julgados confirmam o disposto acima, entre eles, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em 2007, aplicou o artigo 413 do Código Civil às relações locatícias, assim declarando:

Cláusula penal. Multa contratual. Locação. Redução. Possibilidade. Código Civil, art. 413. Ordem Pública. Disposição que afasta sua incidência. Invalidade e ineficácia. Autonomia da vontade. Limites: 1. O princípio da autonomia da vontade sempre encontrou limites nos bons costumes e na ordem pública. 2. A norma contida no art. 413 do Código Civil combinada com o art. 4º da Lei 8.245/91, dirigida apenas ao juiz, tem a finalidade de permitir um equilíbrio entre as conseqüências da mora e a respectiva pena e de evitar um enriquecimento sem causa de uma das partes, impondo, no caso concreto, aos réus uma obrigação excessivamente onerosa. 3. Essa norma é de ordem pública e, por isso, a sua incidência não se afasta pela vontade das partes. 4. Assim, a disposição contratual que afasta a incidência dessa norma de ordem pública é inválida e ineficaz. 5. Considerados estes aspectos e observadas as particularidades de cada caso concreto, ao juiz é lícito reduzir proporcionalmente a multa moratória ou compensatória (TJRJ, APC 2007.001.54593, 14ª CC, rel. Des. Cleber Ghelfenstein, j. 31.10.2007)

Se por um lado a cobrança da multa é garantida em lei, por outro a proporcionalidade na aplicação desta também o é. Devendo o locador usar a proporcionalidade em caso de rescisão antecipada para não infringir o disposto na lei.

E caso o locador assim não proceda, recomenda-se ao locatário que devolva as chaves do imóvel e imediatamente entre na justiça questionando a multa e a forma de aplicação. Apresentando os valores que entende como devido.

Vale lembrar, que em regra, um contrato de locação, é um contrato de adesão, ou seja, ao locatário cabe apenas concordar com as cláusulas dispostas, e, portanto, a lei autoriza sua discussão na via judicial, evitando, assim, o enriquecimento ilícito de uma das partes.

Conselhos Profissionais de Fiscalização

Tira-dúvidas sobre os Conselhos Profissionais de Fiscalização:

Os pagamentos devidos, em razão de pronunciamento judicial, pelos Conselhos de Fiscalização (exs: CREA, CRM, COREN, CRO) não se submetem ao regime de precatórios. STF. Plenário. RE 938837/SP, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgado em 19/4/2017 (repercussão geral) (Info 861).

Qual é a natureza jurídica dos Conselhos Profissionais (exs.: CREA, CRM, COREN, CRO etc.)?
Os Conselhos Profissionais possuem natureza jurídica de autarquias federais (“autarquias especiais”). Exceção: a OAB que, segundo a concepção majoritária, é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro.

Qual é a natureza jurídica das anuidades cobradas pelos Conselhos Profissionais?
As anuidades cobradas pelos Conselhos Profissionais possuem natureza de “tributo”, da espécie “contribuições de interesse das categorias profissionais”, também chamadas de “contribuições profissionais ou corporativas”, prevista no art. 149 da CF/88.

Os Conselhos Profissionais estão submetidos à fiscalização do Tribunal de Contas?
SIM. Por serem autarquias federais, os Conselhos Profissionais têm o dever de prestar contas ao Tribunal de Contas da União (art. 71, II, CF/88).

Os Conselhos Profissionais, para contratarem “funcionários”, precisam fazer concurso público?
SIM. Como os Conselhos Profissionais são autarquias exercendo uma atividade tipicamente pública (fiscalização do exercício profissional), precisam respeitar a regra do art. 37, II, da CF/88, que exige concurso público para a contratação de servidores.

Os Conselhos de Fiscalização Profissional, se forem de âmbito nacional, podem ajuizar ADI, ADC e ADPF?
NÃO. Os Conselhos Federais de Fiscalização Profissional (ex: Conselho Federal de Corretores de Imóveis – COFECI) não podem propor ações de controle concentrado de constitucionalidade porque não estão no rol do art. 103 da CF/88, que é taxativo.

O Conselho de Fiscalização Profissional pode ajuizar ação civil pública?
SIM. O art. 5º da Lei nº 7.347/85 (Lei da ACP) elencou o rol dos legitimados concorrentes para a propositura de ação civil pública, nos quais se incluem as autarquias, em cuja categoria estão os Conselhos profissionais

Os Conselhos de Fiscalização Profissional estão isentos de custas processuais?
NÃO. Os Conselhos Profissionais, apesar de sua natureza autárquica, não estão isentos do pagamento de custas judiciais, conforme previsão expressa do art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.289/96.

Domicílio Civil

A palavra domicílio tem origem no direito romano: “domus” = casa. Antes de adentrar no conceito de domicílio, conhecer dois conceitos:

1. Residência. A residência é o lugar em que a pessoa física é encontrada com habitualidade. Tem permanência, fixidez. Pode-se ter mais de uma residência, por exemplo, a casa de praia, frequentada todos finais de semana: durante a semana a residência será a casa da cidade e no final de semana será a casa de praia. Para caracterizar residência deve-se comprovar a habitualidade.
2. Morada. Compreendida também como “estadia”, é o lugar em que a pessoa física se estabelece temporariamente, é provisória, temporária, não desloca a residência. É finita.

Domicílio da Pessoa Física

Nos termos do art. 70, CC, domicílio é o lugar em que a pessoa física fixa residência com intenção de permanência (animus manendi), transformando-o de centro de sua vida jurídica.

Além do elemento da residência (elemento objetivo), há o elemento psicológico (elemento subjetivo), a intenção de transformá-lo em centro de sua vida jurídica.

Admite-se a pluralidade de domicílios, ocasião em que a pessoa poderá ser demandada em qualquer um deles.

O domicílio profissional está circunscrito às relações de profissão da pessoa física. Como exemplo, o advogado tem residência e domicílio na cidade X, mas de 15 em 15 dias, trabalha na cidade Y. Desse modo, se for demandado em questão profissional concernente ao trabalho na cidade Y, poderá ser intimado no domicílio profissional da cidade Y.

Nesse sentido, é comum utilizar, na qualificação de pessoas, em petições, a expressão "residente e domiciliado na Rua tal...". Trata-se de redundância jurídica, pois o termo domicílio já abrange a ideia ao designar o endereço.

Mudança de Domicílio

No Brasil, a regra contida no art. 74, CC, não tem sentido para pessoas físicas, mas sim para pessoas jurídicas:

 Art. 74. Muda-se o domicílio, transferindo a residência, com a intenção manifesta de o mudar.
Parágrafo único. A prova da intenção resultará do que declarar a pessoa às municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai, ou, se tais declarações não fizer, da própria mudança, com as circunstâncias que a acompanharem.

Domicílio Aparente

No caso da pessoa física que não tenha residência habitual, aplica-se a teoria da aparência, isto é: o domicílio da pessoa é onde ela aparenta residir, ou melhor, onde ela se encontra.

Domicílio da Pessoa Jurídica

O domicílio da PJ é tratado no art. 75, CC:

Art. 75. Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é:
I - da União, o Distrito Federal;
II - dos Estados e Territórios, as respectivas capitais;
III - do Município, o lugar onde funcione a administração municipal; [a Prefeitura!]
IV - das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos.

§ 1º Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados.
§ 2º Se a administração, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se-á por domicílio da pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por cada uma das suas agências, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder.

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Atos Administrativos - parte 4

Deixando a parte mais importante do tema para o final, aqui vamos esmiuçar sobre o controle dos atos administrativos e as diversas formas de extinção dos atos administrativos:

Parte 1 - Introdução e Elementos

Parte 2 - Características

Parte 3 - Classificação e Modalidades

Parte 4 - Controle e Extinção

CONTROLE DE ATO ADMINISTRATIVO

O Poder Judiciário pode rever o ato administrativo no que tange à legalidade. E destaque-se que o Poder Judiciário pode controlar qualquer ato, vinculado ou discricionário, mas desde que exerça controle de legalidade, pois não se admite análise da conveniência e oportunidade (mérito) dos atos discricionários.
Contudo, a análise de legalidade é feita em sentido amplo, abrangendo também a principiologia atinente à matéria, como o princípio da razoabilidade, por exemplo, de modo que é possível ao Poder Judiciário atingir o mérito do ato, de modo indireto.

(...) 3. Há limites para a discricionariedade administrativa, especialmente quando o dispositivo legal é peremptório a respeito da obrigatoriedade no fornecimento de alojamento e alimentação. 4. Se o Poder Público insiste em desconsiderar a norma, fazendo dessa previsão letra morta, caberá controle e intervenção do Judiciário, uma vez que, nestes casos, deixa-se o critério da razoabilidade para adentrar-se a seara da arbitrariedade, fato que, em último grau, caracteriza a omissão como ilegal. 5. A partir do momento em que opta pela inércia não autorizada legalmente, a Administração Pública se sujeita ao controle do Judiciário da mesma forma que estão sujeitas todas as demais omissões ilegais do Poder Público, tais como aquelas que dizem
respeito à consecução de políticas públicas (v., p. ex., STF, AgR no RE 410.715/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJU 3.2.2006). (...) (REsp 813.408/RS, STJ – Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgamento 02.06.2009, DJe 15.06.2009).

Todavia, o entendimento consolidado é que o Poder Judiciário não controla o mérito do ato administrativo (isso é o que deve ser marcado em uma prova objetiva). Na prova discursiva, é possível dizer que o controle de legalidade em sentido amplo (controle por meio de princípios constitucionais), acaba atingindo, indiretamente, o mérito do ato administrativo (isso porque pode ser aferido, por exemplo, a proporcionalidade do ato administrativo). Motivo e o objeto do ato discricionário poderão sim ser revistos pelo Poder Judiciário, mas no que tange à legalidade.

EXTINÇÃO

Há diferentes formas de retirada do ato administrativo do ordenamento jurídico. Pode ser porque já produziu todos seus efeitos, porque fatos posteriores interferiram de modo a suspender seus efeitos, etc. As hipóteses mais importantes estão elencadas abaixo:

Cumprimento de efeitos
O ato estará extinto com o cumprimento do seu objeto, dos seus efeitos.

Retirada
As hipóteses mais comuns de retirada do ato administrativo pelo Poder Público são a anulação e a revogação. Mas também é possível a retirada pelo Poder Público através da cassação, caducidade e contraposição.
1. Cassação. Retirada de um ato administrativo pelo descumprimento, do seu destinatário, das condições inicialmente impostas e que deveriam ser mantidas.
2. Caducidade. É a retirada do ato administrativo em razão da superveniência de norma jurídica que é com ele incompatível.
3. Contraposição. É quando existem dois atos administrativos que decorrem de fundamentos e competências diversas, sendo que o segundo elimina os efeitos do primeiro.

Anulação
O instituto da anulação é cabível quando o ato é ilegal. A anulação nada mais é do que um ato administrativo que retira atos administrativos anteriores ilegais. E se é um ato administrativo, deverá cumprir todas as condições e exigências de um ato administrativo.
A própria Administração, no dever de legalidade, tem o poder de anulação. O Judiciário também pode fazer o controle de legalidade dos atos administrativos. Assim, se o ato é ilegal, o Poder Judiciário pode anulá-los. A anulação deve retroagir, retirando o ato administrativo ilegal desde o seu nascimento (efeitos ex tunc).
Súmula 346/STF: A Administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos.
Súmula 473/STF: A Administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Art. 53, Lei 9.784/99. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

A anulação tem como condição de forma a realização de processo administrativo prévio, com obediência ao devido processo legal. É hoje a orientação dos Tribunais Superiores e da Suprema Corte:

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SÚMULA N. 473 DO STF. NECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 5º, LIV E LV, DO STF. OFENSA REFLEXA. AGRAVO IMPROVIDO. I – O entendimento da Corte é no sentido de que, embora a Administração esteja autorizada a anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais (Súmula n. 473 do STF), não prescinde do processo administrativo, com obediência aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Precedentes. II – Como tem consignado o Tribunal, por meio de remansosa jurisprudência, a alegada violação ao art. 5º, LIV e LV, da Constituição, pode configurar, em regra, situação de ofensa reflexa ao texto constitucional, por demandar a análise de legislação processual ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinário. III – Agravo regimental improvido” (AI 710.085 AgR/SP, STF – Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento 03.02.2009, DJe 05.03.2009).

Também há previsão em lei do limite temporal para a anulação (diferente da revogação, que só tem limite material) pela via administrativa. Isto é, o prazo decadencial é de 5 anos, conforme a Lei 9.784/99:

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em 5 anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

Decorrido o prazo, perderá o direito de anular o ato ilegal, devendo, se for o caso, recorrer à via judicial, que pode fazê-lo a qualquer tempo, eis que não admite convalidação. Contudo, pela teoria do fato consumado, a consolidação de situação fática representa relativização do princípio da legalidade na medida em que é capaz de autorizar, por exemplo, a manutenção de ato administrativo, mesmo se praticado em afronta à lei, conforme os princípios da segurança jurídica e da estabilidade das relações sociais (REsp 709.934/RJ), em situações excepcionais. Por exemplo, se, com base em decisão liminar, pessoa toma posse em concurso público, não há segurança jurídica e não se aplica a teoria do fato consumado.
Em outro julgado:

Concurso para provimento do cargo de Policial Rodoviário Federal. Decurso de mais de 20 anos desde a posse concedida por decisão liminar. Contagem do tempo para estabilidade. Fato Consumado. Juízo de retratação. Tema 476/STF. Situação excepcional. Distinguishing. Possibilidade. (AREsp 883.574-MS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 20/02/2020, DJe 05/03/2020)

Exemplo: pessoa pede uma gratificação e a administração defere (ato administrativo ampliativo de direitos); um ano depois a administração entende que o particular não preenchia os requisitos necessários para a gratificação, anulando o ato administrativo (ato administrativo restritivo de direitos). Nesse caso, como a anulação se apresenta como um ato restritivo de direitos, entende-se que produzirá efeitos ex nunc (de hoje em diante) (o servidor não precisa devolver o que recebeu, mas apenas parará de ganhar a gratificação). A razão para esse entendimento é que não foi o servidor que gerou a irregularidade, não podendo sofrer os prejuízos disso.
Exemplo: pessoa pede uma gratificação e a administração indefere; um ano depois a administração entende que a pessoa realmente tinha direito à gratificação (o indeferimento foi ilegal) e anula o indeferimento (ato administrativo ampliativo de direitos). Nesse caso, como a anulação se apresenta como um ato ampliativo de direito, entende-se que produzirá efeitos ex tunc (desde o nascimento) (o servidor receberá todos os valores que não foram pagos).

Revogação
O instituto da revogação é cabível no caso de inconveniência do ato administrativo. A revogação é um exercício da autotutela. O Poder Judiciário poderá revogar ato administrativo próprio, mas não é possível revogar os atos dos outros.
Tendo em vista que o ato era conveniente anteriormente, é fácil dizer que a revogação só produzirá efeitos a partir do momento em que for feita (ex nunc). Não há prazo para revogação, isto é, o instituto da revogação não tem limite temporal.
Entretanto, há limites materiais (de conteúdo), isto é, que impedem com que ato seja revogado: (i) ato vinculado não pode ser revogado.; (ii) ato que produziu direito adquirido; (iii) ato que já exauriu seus efeitos.

Convalidação
Art. 55, Lei 9.784/99. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

Se o vício no ato é sanável, o ato é anulável. Sendo anulável, é passível de convalidação. São sempre sanáveis os vícios na competência ou na forma. Diferentemente, se o vício for no objeto, no motivo ou na finalidade, ele não será sempre sanável.

Conversão
A conversão é o aproveitamento de um ato administrativo viciado, que é transformado em outro ato cujos requisitos estejam cumpridos. Assim, um ato solene, que não preenche os requisitos e, portanto, é viciado, pode se transformar em um ato mais simples, o qual preenche os requisitos.
Exemplo: a administração vai delegar um serviço através de concessão. A lei dispõe que a concessão necessita de autorização legislativa (ato solene que depende de autorização legislativa). Caso não exista autorização legislativa, o ato será viciado. Para não perder todo o trabalho, é possível fazer a conversão (ou sanatória) da concessão para uma permissão, que não tem como requisito a autorização legislativa. Aqui observe que o ato é transformado em outro: de concessão se transformou em permissão.

Estabilização
No caso de a anulação de ato administrativo ilegal causar mais prejuízos que sua manutenção, é possível mantê-lo, por meio de ponderação de interesses.
Anular é aplicar o princípio da legalidade. Entretanto, esse princípio não é absoluto, podendo ser ponderado em face de outros princípios (segurança jurídica, boa-fé, etc.) para que o ato ilegal seja mantido.
Exemplo: 12 servidores públicos foram nomeados em 1989 sem concurso público. A matéria chegou ao STJ 20 anos depois. Em nome da segurança jurídica e da boa-fé entendeu-se que anular esse ato causará mais prejuízos do que mantê-lo. Portanto, estabilizou os efeitos do ato ilegal.

A modulação de efeitos também é uma possibilidade para se resguardar a segurança jurídica, decorrente do princípio da confiança. Na declaração de inconstitucionalidade, o STF poderá, por maioria de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos da declaração, decidir que ela só terá eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Observe que não existe prazo para o Judiciário anular o ato (para a administração o prazo é de 5 anos). As decisões mais recentes do STJ vêm aplicando o prazo da administração, o prazo de 5 anos. Em outras palavras, é preciso o prazo de 5 anos para ocorrer a estabilização dos efeitos do ato ilegal.

Atos Administrativos - parte 3

Neste post, dando continuidade ao assunto Atos Administrativos, seguimos com sua classificação, levando em conta diferentes características:

Parte 1 - Introdução e Elementos

Parte 2 - Características

Parte 3 - Classificação e Modalidades

Parte 4 - Controle e Extinção

CLASSIFICAÇÃO

Destinatários
Atos gerais (normativos), regulam quantidade indeterminada de pessoas que se encontram na mesma situação jurídica. Ex: regulamentos, instruções normativas. Atos gerais ou normativos são considerados como de natureza legislativa, por trazerem aspectos de generalidade, abstração e impessoalidade. Submetem-se, por isso, ao controle concentrado de constitucionalidade.
Atos individuais (concretos), são os que se preordenam a regular situações jurídicas concretas, a destinatários individualizados, definidos, mesmo que coletivamente. Ex: licença para construção, decreto expropriatório. Ao contrário dos atos normativos, podem ser impugnados diretamente pelos interessados quanto à legalidade, quer na via administrativa, quer na via judicial.

Prerrogativas
Atos de império se caracterizam pelo poder de coerção decorrente do ius imperii, não intervindo a vontade dos administrados na sua prática. Ex: atos de polícia (apreensão de bens, embargo de obra), decretos de regulamentação, etc.
Atos de gestão ocorrem quando o Estado atua no mesmo plano jurídico dos particulares, gerindo a coisa pública. Intervém frequentemente a vontade de particulares. Ex: negócios contratuais (aquisição ou alienação de bens). Não possuem a coercibilidade dos atos de império, os atos de gestão reclamam na maioria das vezes soluções negociadas, não dispondo o Estado da garantia da unilateralidade que caracteriza sua atuação.

Liberdade de ação
Atos vinculados são praticados pelo agente que reproduz os elementos que a lei previamente estabelece. Não é dada liberdade de apreciação da conduta, porque se limita a repassar ao ato comando estatuído em lei. Não há subjetivismo ou valoração, mas averiguação de conformidade entre ato e lei. Ex: licença para exercer profissão.
Atos discricionários são aqueles em que a lei autoriza o agente a proceder à avaliação de conduta, tomando em consideração a inafastável finalidade do ato. A valoração incidirá sobre motivo e objeto do ato, que resulta da liberdade de escolha entre alternativas igualmente justas.

Intervenção da vontade
Ato simples emana da vontade de um só órgão ou agente administrativo.
Atos complexos são aqueles cuja vontade final da Administração exige a intervenção de agentes ou órgãos diversos, havendo certa autonomia, ou conteúdo próprio, em cada manifestação. Ex: investidura de membro do STF; concessão de aposentadoria de servidor público federal.
Atos compostos não se compõem de vontades autônomas, embora múltiplas. Há, na realidade, uma única vontade autônoma, de conteúdo próprio, e as outras são meramente instrumentais, pois limitadas à verificação de legitimidade do conteúdo próprio do ato. Ex: ato de autorização que está sujeito a outro ato confirmatório, visto.
No âmbito de efeitos, os atos que traduzem a vontade final da AP só podem ser considerados perfeitos e acabados quando se consuma a última das vontades constitutivas de seu ciclo. Embora, nos atos compostos, uma das vontades já tenha conteúdo autônomo, a outra vai se configurar como verdadeira condição de eficácia.
Por fim, a vontade de órgãos colegiados se configura como ato simples coletivo.

Efeitos
Atos constitutivos alteram relação jurídica, criando, modificando ou extinguindo direitos. Ex: autorização, revogação, sanção disciplinar.
Atos declaratórios apenas declaram situação preexistente, ex: ato que declara que certa construção provoca riscos à integridade física dos transeuntes, ato que constata irregularidade administrativa.
Atos enunciativos indicam juízos de valor, dependendo de outros atos de caráter decisório. É o caso dos pareceres. Alguns autores não os consideram como típicos atos administrativos.

Retratabilidade
Atos irrevogáveis são aqueles que a AP não pode mais retirar do mundo jurídico por razões administrativas ligadas à conveniência e oportunidade. Ex: licença para exercer profissão.
Atos irrevogáveis podem ser fulminados pela AP, fazendo cessar seus efeitos, em decorrência de critérios meramente administrativo. Esses atos não conferem direito subjetivo aos destinatários.

Executoriedade
Atos autoexecutórios são a regra geral e têm idoneidade jurídica de serem postos imediatamente em execução tão longo praticados pela AP. Não dependem de qualquer autorização prévia.
Atos não autoexecutórios requerem intervenção do Poder Judiciário. É o caso da multa: depois de aplicada, só pode ser cobrada do transgressor pela via judicial.

MODALIDADES / ESPÉCIES

Atos normativos. Contêm comando geral e abstrato, visando à correta aplicação da lei. São regulamentos, decretos, instruções normativas, regimentos, resoluções e deliberações.
O regulamento executivo complementa a lei, contendo normas para sua fiel execução (art. 84, IV, CF) e não inova na ordem jurídica. O regulamento autônomo consiste em ato que inova a ordem jurídica, pois estabelece normas sobre matérias não disciplinadas em lei (corrente majoritária compreende que se admite regulamento autônomo somente nas hipóteses expressamente autorizadas no art. 84, VI, CF – o presidente da República poderá, mediante decreto, regulamentar a organização e funcionamento da Administração sem gerar aumento de despesa e, ainda, extinguir cargo vago).
Decretos são atos administrativos de competência exclusiva dos chefes do Poder Executivo, destinados a situações gerais ou individuais. Quando individual, é dirigido a grupo de pessoas determinadas, com efeitos concretos, ex: decreto de nomeação e de demissão. Quando geral, disciplina regras gerais e abstratas que se dirigem a todas as pessoas que se encontram na mesma situação (trata-se da forma do regulamento).
Instruções normativas são expedidas pelos ministros de Estado para a execução das leis, decretos e regulamentos (art. 87, § único, II, CF), mas também podem ser utilizados por outros órgãos para os mesmos fins.
Regimentos são atos de atuação interna, destinando-se a reger o funcionamento de órgãos colegiados e de corporações legislativas. Não obrigam particulares, em geral.
Resoluções são atos normativos ou individuais emanados de ministros, secretários de Estado, presidentes de Tribunais, etc, para disciplinar matéria de sua competência.
Deliberações representam a vontade majoritária de conselhos, comissões, etc.

Atos ordinatórios. Visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes, representando exercício do poder hierárquico do Estado.
Portarias são atos internos pelos quais chefes de órgãos e repartições expedem determinações gerais ou especiais a seus subordinados, ou designam servidores para funções e cargos secundários. Servem para instaurar inquéritos, sindicâncias, processos administrativos.
Instruções prescrevem o modo pelo qual os subordinados devem dar andamento aos serviços. São atos inferiores.
Circulares são formas de transmissão de ordens uniformes a funcionários subordinados. Veiculam normas de caráter concreto, ainda que geral, por abranger determinada categoria de subalternos.
Ordens de serviço são de caráter concreto, usadas para transmitir determinação aos subordinados.
Ofícios servem para comunicação entre agentes administrativos. Formalmente, são cartas oficiais.
Despachos são atos que contém decisão de autoridades sobre assunto de interesse individual ou coletivo, utilizado para decisões finais ou interlocutórias das atividades.

Atos negociais. São desejados por ambas as partes, para concretizar atos nas condições previamente impostas pela Administração Pública. Os efeitos não são livremente estipulados pelas partes, mas decorrem da lei.
Alvará é instrumento formal pela qual a Administração expressa aquiescência, no sentido de ser desenvolvida certa atividade pelo particular. É para atividade sujeita a poder de polícia.
Licença é ato unilateral e vinculado pelo qual a Administração faculta àquele que preencha os requisitos legais o exercício de uma atividade (licença de importação, de atividade profissional, ambiental).
Há divergência doutrinária e jurisprudencial sobre a possibilidade de revogação da licença para edificar, reconhecida como possível pelo STJ, quando sobrevier interesse público relevante, determinando que o ente público indenize os prejuízos causados.
Concessão é a designação genérica de fórmula pela qual são expedidos atos ampliativos da esfera jurídica de alguém. Pode ser bilateral (concessão de serviços públicos e de obra pública) ou unilateral (concessão de prêmio).
Permissão designa o ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a AP faculta ao particular a execução de serviço público ou a utilização privativa de bem público. É o caso da permissão de uso de bem público para a instalação de banca de jornais.
Importante salientar que a permissão de serviços públicos, nos termos do art. 40, Lei 8.987/95, requer formalização por contrato de adesão. Portanto, há 2 institutos jurídicos referentes à permissão.
Autorização administrativa é ato unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração faculta ao particular o uso privativo de bem público.
Admissão é ato unilateral e vinculado pelo qual a Administração faculta a alguém a inclusão em estabelecimento governamental para o gozo de um serviço público.
Homologação é ato unilateral e vinculado pelo qual a Administração reconhece a legalidade de um ato jurídico. É sempre a posteriori e examina apenas o aspecto da legalidade.

Atos enunciativos. A AP se limita a certificar ou atestar um determinado fato, ou emitir opinião acerca de tema definido. Há uma declaração de opinião (parecer), conhecimento (certidão), desejo (voto em órgão colegiado).
Atos punitivos. Contêm sanção imposta pela Administração àqueles que infringem disposições legais, regulamentares e ordinatórias de bens e serviços públicos. Podem ser multas, interdições, embargos de obras, destruição de coisas. Podem representar exercício do poder hierárquico, disciplinar e de polícia.

Atos Administrativos - parte 2

Dando continuidade ao tópico "Atos Administrativos", seguimos com as características dos atos:

Parte 1 - Introdução e Elementos

Parte 2 - Características

Parte 3 - Classificação e Modalidades

Parte 4 - Controle e Extinção

ATRIBUTOS

Presunção de legitimidade. Os atos presumem-se compatíveis com a lei, consoantes a moral e condizentes com a realidade. Essa presunção é relativa, podendo ser contestada, discutida, admitindo prova em contrário. Como existe a presunção, o ônus da prova será de quem tentar afastar o ato (na maioria das vezes esse ônus da prova será do administrado). A consequência prática da presunção da legitimidade do ato administrativo é a sua aplicação imediata.
Em razão da presunção, as ordens emanadas dos diversos administradores devem ser cumpridas até prova em contrário. Contudo, como mitigação a esse atributo, o art. 116, IV, Lei 8.112/90 estabelece como obrigação do servidor o cumprimento das ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais, podendo o subordinado recusar-se a cumpri-la.
Autoexecutoriedade. Significa que o ato pode ser praticado independentemente do controle do Poder Judiciário. Em outras palavras, o ato administrativo não depende da autorização prévia. Nem todo ato administrativo goza de autoexecutoriedade. Essa executoriedade só é possível em dois casos: (a) quando a lei autoriza; (b) quando a situação é urgente.
Concluindo, se a autoexecutoriedade é a soma de exigibilidade com a executoriedade, é possível afirmar que a autoexecutoriedade nem sempre está presente.
Imperatividade. Obrigatoriedade. É a qualidade pela qual os atos administrativos se impõem a terceiros, independentemente de sua concordância. Assim, os atos administrativos que não constituem obrigação não gozam de imperatividade. São chamados de atos enunciativos.
Tipicidade. A tipicidade significa que o ato administrativo unilateral tem aplicação determinada. Cada ato administrativo é utilizado para uma situação específica, o que decorre do princípio da legalidade, como modo de garantia para o administrado. Não previsto para atos bilaterais.

FORMAÇÃO E EFEITOS

Em vista da formação, validade e eficácia, um ato administrativo poderá ser:

FORMAÇÃO	VALIDADE	EFICÁCIA
Perfeito	Válido	Eficaz
Perfeito	Válido	Ineficaz
Perfeito	Inválido	Eficaz
Perfeito	Inválido	Ineficaz

Observa-se que o ato perfeito é aquele que cumpriu todas as etapas de sua formação, logo ele existe. Imperfeito é o ato que ainda está em processo de constituição. Deste modo, conclui-se que a perfeição do ato não afasta ocorrência de possíveis vícios.
O ato é válido quando expedido em absoluta conformidade com as exigências do ordenamento jurídico, seja lei seja outro ato normativo. Apenas atos válidos podem ser revogados, eis que, se inválidos (ilegais), devem ser anulados.
O ato eficaz é aquele apto a produzir efeitos próprios, independentemente de condição suspensiva, termo inicial ou outro ato controlador a cargo de autoridade. A posição minoritária (adotada pela banca Quadrix, é que o ato eficaz com exequibilidade é apto a produzir efeitos, ao passo que o ato eficaz sem exequibilidade depende de evento futuro).   

VINCULAÇÃO E DISCRICIONARIEDADE

Motivo e objeto dos atos administrativos podem ser discricionários, compondo o “mérito”. Todos os outros elementos devem ser vinculados.
Ato vinculado, também chamado de ato regrado, é aquele ato que não tem juízo de valor, não tem liberdade, não tem conveniência e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais, o administrador é obrigado a praticar o ato.
Ato discricionário é aquele que tem liberdade, tem juízo de valor, tem conveniência e oportunidade. O administrador tem alternativas para praticar o ato. Entretanto, importante observar que o ato discricionário tem liberdade, mas nos limites da lei: se não respeitar os limites da lei, será arbitrário, ilegal.
A discricionariedade aparece: (i) quando a lei traz alternativas, requerendo do administrador exame de conveniência e oportunidade; (ii) quando traz uma competência, mas não diz a forma de exercê-la; e (iii) quando a lei utiliza conceito vago e indeterminado.

Atos Administrativos - parte 1

Dada a extensão do assunto "atos administrativos", tanto doutrinária quanto jurisprudencialmente, quebrei o post nas seguintes seções: parte 1, relacionado à introdução e elementos dos atos administrativos; parte 2, relacionado às características dos atos administrativos; parte 3, com a classificação dos atos administrativos; parte 4, controle judicial e extinção dos atos administrativos.

Parte 1 - Introdução e Elementos

Parte 2 - Características

Parte 3 - Classificação e Modalidades

Parte 4 - Controle e Extinção

INTRODUÇÃO

Ato jurídico e ato administrativo têm diversos pontos em comum, tais como sujeito, objeto e forma. O ato administrativo, todavia, recebe qualificações especiais – o sujeito é público, o objeto é preordenado a interesse público, etc. É possível diferenciar ato da administração de ato administrativo com base no entendimento que ato da administração é realizado pelo Poder Executivo e entes da AP Indireta, que podem ser de direito privado ou de direito público: ato privado da Administração Pública (doação, permuta, compra e venda, locação), ato material (demolição de casa, apreensão de mercadoria, realização de serviço) e ato administrativo. Ademais, ato administrativo pode ser realizado pelo Poder Executivo, bem como pelos Poderes Legislativo e Judiciário. Ato administrativo é manifestação de vontade do Estado ou de quem o represente (concessionárias, permissionárias, etc) que cria, modifica ou extingue direitos para a satisfação do interesse público, sujeito ao regime jurídico público, inferior e complementar à lei e sujeito a controle de legalidade pelo Poder Judiciário.

ELEMENTOS / PRESSUPOSTOS / REQUISITOS

Os elementos do ato administrativo, segundo a doutrina majoritária, que utiliza como fundamento a Lei 4.717/65 (Lei de Ação Popular), são: (i) sujeito competente; (ii) forma; (iii) motivo; (iv) objeto; e (v) finalidade:

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:
a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;
b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;
d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

Competência
Sujeito competente para praticar ato administrativo é aquele que exerce função pública e tem sua competência definida em lei, logo competência não se presume. A competência é de exercício obrigatório, isto é, poder-dever, portanto, irrenunciável e imodificável pela vontade do agente. Decorre também que a competência é imprescritível.
O agente competente pode ser particular que exerce função pública, como ocorre com os delegados nos contratos de concessão e permissão, os prestadores de serviços notariais, mesários, etc. Assim, esses atos também podem ser objeto de mandado de segurança e ação popular.
Vício de competência é sanável por meio de convalidação.

Sobre a possibilidade de delegação e avocação de competência, destaca-se que ela pode ser distribuída por órgãos diversos, configurando as hipóteses de procedimento administrativo ou ato administrativo complexo, bem como só podem ocorrer se a lei ou a Constituição autorizar e a situação justificar. A Lei 9.784/99 proíbe a delegação de competência em três circunstâncias: (i) quando a competência é exclusiva; (ii) atos normativos; e (iii) decisão em recurso administrativo:

Art. 13, Lei 9.784/99. Não podem ser objeto de delegação:
 I - a edição de atos de caráter normativo;
II - a decisão de recursos administrativos;
III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

O ato de delegação exige publicação oficial e deverá especificar matérias e poderes transferidos, transferindo limites, duração e objetivos. Quando ocorre delegação de competência, tanto quem delega quanto quem recebe a competência transformam-se em competentes. Assim, há cumulação de competências.
A avocação se dá quando a autoridade, que inicialmente era incompetente, atrai para a sua esfera a competência. Pressupõe-se sistema de hierarquia e inexistência de competência exclusiva.

Forma
“Forma é o revestimento exterior do ato; portanto, o modo pelo qual este aparece e revela sua existência”; “formalização é a específica maneira pela qual o ato deve ser externado”. A forma do ato administrativo deve seguir o previsto em lei.
Para realizar o ato administrativo, o administrador precisará exteriorizar a sua vontade. Essa manifestação de vontade não poderá se dar de qualquer forma, mas deverá observar as formalidades específicas de cada ato. A exigência geral é que o ato seja feito por escrito, mas é possível que seja feito oralmente (ex: contrato de pronta entrega ou pronto atendimento de valor até R$ 4.000,00 – art. 60, parágrafo único, Lei 8.666/93; sinal do guarda de trânsito para que a pessoa pare).
Além de ser por escrito, a Lei pode dar exigências específicas para cada ato (formalidades próprias). Em vista disso, para o ato administrativo, quanto à forma, aplica-se o princípio da solenidade.
Defeito na forma, em algumas circunstâncias, representa mera irregularidade sanável, o que ocorre quando o vício não atinge qualquer esfera de direito, e deve ser convalidado. Em outras hipóteses, os vícios de forma são insanáveis, porque afetam o ato em seu próprio conteúdo. Podem gerar invalidação.
É jurisprudência do STJ que se o ato administrativo vai atingir alguém, esse sujeito tem que ser chamado a participar da construção do ato – esse é o requisito do procedimento administrativo prévio. Portanto, para a prática de um ato administrativo é preciso observar um procedimento administrativo prévio – exigência de forma do ato administrativo, observando contraditório e ampla defesa.

Finalidade
Finalidade é o bem jurídico objetivado pelo ato. Em outras palavras, é o objetivo inerente à categoria do ato. Se o ato administrativo é praticado com um interesse que não é o interesse público, ele terá um defeito, chamado de desvio de finalidade (vício subjetivo – defeito na vontade).

Motivação
Motivação exprime, de modo expresso e textual, as situações de fato que levaram o agente à manifestação de vontade. São as razões que levaram à prática do ato. Na motivação o administrador realiza uma correlação lógica entre os elementos do ato e a previsão legal.
O silêncio administrativo (falta de resposta do administrador) é um nada jurídico, não produzindo nenhum efeito, salvo quando a lei atribuir efeitos a esse silêncio (ex: existe lei que determina que o administrador deverá responder em 15 dias e, caso não responda, entende-se que a resposta é afirmativa).
Ademais, motivo é o fato e o fundamento jurídico que levam à prática do ato. Diferença entre motivo e motivação: motivo é a enumeração dos dispositivos legais que fundamentam a atuação da AP, enquanto que motivação é raciocínio que faz correlação entre os elementos do ato e a previsão legal.
Requer-se 3 aspectos referente ao motivo do ato: (i) o motivo deve ser verdadeiro e compatível com a realidade fática; (ii) o motivo existente deve corresponder com o motivo previsto em lei; (iii) a legalidade do motivo exige a congruência entre o motivo existente e declarado no momento da realização do ato com o resultado prático obtido.
A teoria dos motivos determinantes vincula o administrador ao motivo declarado. Essa vinculação acontece mesmo em ato administrativo excepcional que não dependa de motivo. Utilizando a teoria dos motivos determinantes, é possível concluir que se o administrador fizer uma exoneração ad nutum (que não precisa de motivo), mas utilizar um motivo para isso (por exemplo, para diminuir despesas), ele ficará vinculado a esse motivo.

“(…) 4. Ao motivar o ato administrativo, a Administração ficou vinculada aos motivos ali expostos, para todos os efeitos jurídicos. Tem aí aplicação a denominada teoria dos motivos determinantes, que preconiza a vinculação da Administração aos motivos ou pressupostos que serviram de fundamento ao ato. (...)” (RMS 19013/PR, STJ - 5a Turma, Relatora Min. Laurita Vaz, 01.10.2009).

Entretanto, existe uma exceção à teoria dos motivos determinantes: tredestinação legal, que é a mudança de motivo autorizada pelo ordenamento jurídico. Em vez de buscar determinado interesse público, a AP acaba por buscar outro. A tredestinação legal é possível na desapropriação. Exemplo: o administrador desapropria para construir um hospital, mas antes dessa construção, o administrador resolve construir outra coisa. Isso é possível, mas desde que mantida uma razão de interesse público.

Objeto
Objeto do ato administrativo é o resultado prático do ato, é o que o ato faz. Esse objeto deverá ser lícito, possível e determinado.

Investigação Criminal e Inquérito Policial

A persecução penal é dever predominantemente estatal. Uma vez praticada a infração penal, cumpre ao Estado, em princípio, a apuração e o esclarecimento dos fatos e de todas as suas circunstâncias. A função de investigação é essencial e privativa do Estado, pelo que se denominou, erroneamente, de polícia judiciária (art. 144, CF).

Art. 2º Lei 12.830/2013. As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado.

A fase de investigação tem natureza administrativa, anteriormente à provocação da jurisdição penal. O juiz, nessa fase, deve permanecer alheio à qualidade da prova em curso, somente intervindo para tutelar violações ou ameaça de lesões a direitos e garantias individuais das partes ou, mediante provocação, resguardar a efetividade da função jurisdicional.
O inquérito não é indispensável (leia-se, é dispensável) à propositura de ação penal, podendo a acusação formar seu convencimento a partir de quaisquer outros elementos informativos, inclusive de peças de informações – conjunto indiciário de atividades desenvolvidas fora do inquérito policial, por terceiros.
Não há contraditório nesta fase pré-processual, o que ocorre apenas no curso do processo judicial. A alteração ao CPP trazida pela Lei 11.690/08 instituiu a possibilidade de o acusado indicar assistente técnico para a apreciação da perícia oficial, permitindo-lhe inclusive a apresentação de pareceres (art. 159, § 5º, CPP) e esclarecimentos orais, o que não ocorre na fase de investigação policial:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

INQUÉRITO POLICIAL

O delegado de Polícia (Civil ou Federal) preside e conduz o inquérito policial.
O art. 2º, Lei 12.830/13, diz respeito à impossibilidade de redistribuição arbitrária do inquérito policial, o que confere transparência e segurança à atividade de investigação:

Art. 2º. (…)
§ 1º Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais.
§ 2º Durante a investigação criminal, cabe ao delegado de polícia a requisição de perícia, informações, documentos e dados que interessem à apuração dos fatos.
§ 4º O inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei em curso somente poderá ser avocado ou redistribuído por superior hierárquico, mediante despacho fundamentado, por motivo de interesse público ou nas hipóteses de inobservância dos procedimentos previstos em regulamento da corporação que prejudique a eficácia da investigação.
§ 5º A remoção do delegado de polícia dar-se-á somente por ato fundamentado.
§ 6º O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias.

Tratando-se de ação penal pública, o inquérito policial pode ser instaurado:
i) de ofício;
ii) mediante requisição da autoridade judiciária;
iii) por requerimento do ofendido ou seu representante;
iv) notitia criminis por qualquer do povo, para que a autoridade policial instaure IP.

Na ação penal pública condicionada:
i) necessário manifestação do interessado;
ii) por requisição do Ministro de Justiça.

Na ação penal privada: legitimação para a instauração do particular (art. 5º, § 5º, CPP).

É permitida à autoridade policial a recusa de instauração de inquérito quando o requerimento do ofendido ou seu representante não apresentar conjunto indiciário mínimo à abertura das investigações, ou quando o fato não ostentar contornos de criminalidade. Nestas hipóteses, caberá recurso ao órgão competente na estrutura administrativa da polícia (art. 5º, § 2º, CPP). No âmbito federal, a atribuição pertence à Superintendência da Polícia Federal.
A impugnação recursal pode ser facilmente contornada pelo encaminhamento do pedido de providências, pelo interessado, ao Ministério Público. Tratando-se de requisição do MP, a autoridade policial está obrigada à adoção das providências requisitadas.
A competência da polícia judiciária não excluirá a competência de autoridades administrativas, no âmbito de suas atividades institucionais (jamais para a investigação criminal).
No caso de crimes contra a ordem tributária, o STF vem exigindo o encerramento do procedimento fiscal para a constituição ou não do crédito tributário, como condição objetiva de punibilidade, rejeitando denúncias oferecidas antes da conclusão administrativa em vista de ausência de justa causa.

Procedimento

São os seguintes prazos para conclusão do IP:

1. Justiça comum: indiciado preso = 10 dias para conclusão; indiciado solto = 30 dias.
2. Justiça federal: indiciado preso = 15+15 dias; indiciado solto = 30 dias.
3. Crime de drogas: indiciado preso = 30 dias; indiciado solto = 90 dias.

Nos seguintes crimes, o MP ou o delegado poderá requisitar de órgãos públicos ou empresas privadas, dados e informações cadastrais de vítimas ou de suspeitos, que deverá ser atendida no prazo de 24 horas, contendo nome da autoridade requisitante, número do IP e identificação da unidade de polícia responsável pela investigação: i) sequestro e cárcere privado; ii) redução à condição análoga à de escravo; iii) tráfico de pessoas; iv) extorsão mediante restrição de liberdade da vítima; v) extorsão mediante sequestro; vi) envio de criança ou adolescente ao exterior com inobservância de formalidades legais ou com o fito de obter lucro.

Ainda, se necessário à prevenção e à repressão dos crimes relacionados ao tráfico de pessoas, o MP ou o delegado poderão requisitar, mediante autorização judicial, às empresas prestadoras de serviços de telecomunicações, sinais e informações que permitam a localização da vítima ou dos suspeitos do delito em curso. Não se trata de revelar o conteúdo da informação, e sim de dados técnicos.
O fornecimento terá duração de 30 dias, prorrogável por mais 30 dias. Caso necessário período superior, necessária apresentação de ordem judicial.

Acesso aos autos. Se a investigação assim o exigir, perfeitamente aceitável a restrição ao acesso por advogado ao inquérito policial, quando for a hipótese de realização de provas de natureza cautelar e, por isso, urgentes. O STJ decidiu que o direito à informação do investigado não é absoluto e deve ser conciliado ao direito de imagem, para preservar as garantias de terceiros: o acesso conferido aos procuradores não é irrestrito, limitando-se aos documentos já disponibilizados nos autos que se refiram apenas ao cliente específico, sendo vedado o acesso a dados pertinentes a outras pessoas (HC 65303/PR STJ).

Súmula Vinculante 14: é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Ordem judicial. A adoção de providências protegidas por cláusulas de reserva de jurisdição, isto é, que digam respeito aos direitos fundamentais das pessoas, deverá vir precedida de ordem judicial: mandado de busca e apreensão de coisas e/ou pessoas, interceptações telefônicas e/ou de dados, gravações ambientais, etc, dependem de ordem judicial, ressalvados os poderes investigatórios das Comissões Parlamentares de Inquérito (art. 58, § 3º, CF).
Em relação à capacidade postulatória, o CPP autoriza a representação policial ao juiz para a adoção de medidas acautelatórias na fase de investigação. São providências acauteladoras, mas sem quaisquer requisitos legais que as equiparem ao processo cautelar do processo civil. A polícia judiciária tem legitimidade para pleitear a concessão judicial de diligências cautelares (interceptação telefônica, prisão cautelar, busca e apreensão, etc) independentemente da concordância prévia do MP.

Arquivamento
Encerradas as investigações policiais, não poderá a polícia emitir qualquer juízo de valor acerca dos fatos e do direito a eles aplicável, como ocorrência de prescrição ou de outra causa extintiva de punibilidade, bem como da suficiência ou insuficiência da prova, etc, exceto relatório opinativo.
Deverá encaminhar os autos de IP ao MP, que poderá, então: i) oferecer denúncia; ii) devolver à autoridade policial para a realização de novas diligências; iii) requerer o arquivamento do IP, seja por inexistência do crime ou por acreditar insuficiente o material probatório disponível (autoria e materialidade).
Concordando o juiz com o pedido formulado pelo órgão do MP, será determinado o arquivamento dos autos, podendo ser reaberto a partir do surgimento de novas provas (arquivamento direto). A nomenclatura deste ato é despacho, entretanto compreende-se formar coisa julgada formal. O arquivamento do IP gera direito subjetivo ao investigado, em face da Administração Pública, na medida em que a reabertura das investigações está condicionada ou subordinada à existência de determinado fato e/ou situação concreta.
Se o juiz discordar da manifestação ministerial, recusando-se a promover o arquivamento dos autos, estes devem ser encaminhados à chefia da instituição (Procurador-Geral de Justiça, PGJ), que pode entender se tratar de hipótese de denúncia, ocasião em que ele mesmo poderá oferecê-la ou designar outro membro para apresentá-la. Se o PGJ aderir à manifestação feita pelo promotor de Justiça de primeira instância, o juiz é então obrigado a determinar o arquivamento do inquérito.

Terceiro Setor

O Terceiro Setor é marcado por entidades de natureza privada, sem fins lucrativos, que exercem atividades de interesse social e coletivo e que, por isso, recebem incentivos do Estado dentro da atividade de fomento. São conhecidos por entes de cooperação ou entidades paraestatais, porque colaboram ou cooperam com o Estado no desempenho de atividade de interesse coletivo, embora não integrem a Administração Pública.

Deste modo, as entidades do terceiro setor são pessoas jurídicas de direito privado que, sem fins lucrativos, realizam projetos de interesse do Estado, prestando serviços não exclusivos e viabilizando seu desenvolvimento. Sujeitam-se a controle pela Administração Pública e pelo Tribunal de Contas. O regime jurídico é predominantemente privado, contudo parcialmente derrogado por regras de direito público.
Compreendem os serviços sociais autônomos, as entidades de apoio, as organizações sociais, as organizações da sociedade civil de interesse público e, atualmente, as denominadas “parcerias”. Não há uniformidade terminológica no enquadramento dessas entidades.

Serviços sociais autônomos

Os entes de cooperação são pessoas de direito privado, criados ou autorizados por lei, geridos em conformidade com seus estatutos, geralmente aprovados por decreto, podendo ser subvencionados pela União ou arrecadar em seu favor contribuições parafiscais para prestar serviço de interesse social ou de utilidade pública, sem, entretanto, figurarem entre os órgãos da administração direta ou entre as entidades da indireta. Não possuem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais.

Essas pessoas jurídicas podem ser constituídas por meio de instituições particulares convencionais (fundações, sociedades civis ou associações), bem como estruturas peculiares previstas em lei específica. Elas não gozam de privilégios administrativos, fiscais ou processuais.

O entendimento majoritário é que não gozam da imunidade recíproca, que só é aplicável às pessoas jurídicas de direito público, embora, considerando que se dedicam às atividades de assistência social e educação para o trabalho, sem finalidades lucrativas, beneficiam-se do art. 150, VI, “c”, CF: “é vedado à União, Estados, Distrito Federal e Municípios instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei”.
Nesse sentido, necessário retomar os conceitos de competência e capacidade tributária. Competência é aptidão para instituir tributos, concedida pela Constituição Federal para os entes políticos e indelegável. A capacidade tributária ativa é aptidão para cobrar tributos, admitindo delegação. A delegação é denominada parafiscalidade, que poderá ser realizada para pessoas de direito público e privado perseguidoras de interesses públicos, como os serviços sociais autônomos.

Majoritariamente, o entendimento é que estão sujeitos à licitação, pela possibilidade de arrecadação de tributos e, consequentemente, sujeitos a controle pelos órgãos especializados.

Súmula 516/STF: O Serviço Social da Indústria (Sesi) está sujeito à jurisdição da Justiça estadual.

O STJ afastou a legitimidade dos serviços sociais autônomos para constarem do polo passivo de ações judiciais de repetição de indébito em que são partes o contribuinte e a União.
O regime de pessoal dos serviços sociais autônomos é da CLT e não estão sujeitos a concurso público, vez que não integram a AP indireta. Atos de seus dirigentes são passíveis de mandado de segurança, ação popular, improbidade administrativa e são fiscalizados pelo Tribunal de Contas.

Entidades de apoio

São pessoas jurídicas de natureza privada que exercem, sem fins lucrativos, atividade social e/ou serviços sociais não exclusivos do Estado, relacionados a ciência, pesquisa, saúde e educação. Não compõem a Administração Pública indireta, embora atuem junto a hospitais e universidades públicas.
São instituídas diretamente por servidores públicos, em nome próprio e com recursos próprios, para exercerem atividades de interesse social relativas aos serviços prestados pelas entidades estatais em que os servidores atuam. Recebem fomento do Estado, quer por meio de dotações orçamentárias, quer por meio de cessão provisória de servidores públicos ou por permissão provisória de uso de bens públicos.
São geralmente instituídas sob a forma de fundação de natureza privada, mas podem ser instituídas também sob forma de associação ou cooperativa. Constituída tal pessoa jurídica, a cooperação com o Estado se faz por convênios.
Doutrinariamente, não se sujeitam a regime jurídico-administrativo, vez que prestam atividade de natureza privada. Seus contratos são de natureza privada, celebrados sem licitação, e seus empregados são celetistas, contratados sem concurso público.

Crítica: não seguem regime público, mas podem receber dotação orçamentária, servidor e bens públicos, o que pode ser forma da Administração Pública fugir do dever de licitar e realizar concurso público. Não há disciplina legal específica.

Sendo assim, devem ser constituídas na forma de fundações de direito privado, sem fins lucrativos, e regidas pelo Código Civil brasileiro. Sujeitam-se à fiscalização do MP, legislação trabalhista e devem realizar registro e credenciamento nos Ministérios da Educação e da Ciência e Tecnologia. Não são criadas por lei e nem mantidas pela União.

Organizações sociais

São as OS, pessoas jurídicas de direito privado, não integram a Administração Pública, não têm fins lucrativos e são criadas por particulares para a execução, por meio de parcerias, de serviços públicos não exclusivos do Estado, previstos em lei.
Suas atividades são acessíveis aos próprios particulares, independente de intervenção estatal. Atuam em nome próprio, sob regime de direito privado, mas recebem apoio estatal (fomento).
Estados e Municípios podem criar OS, desde que aprovem suas leis próprias. As possíveis finalidades desenvolvidas pelas OS se resumem na busca do bem comum, prestando serviços ligados a pesquisa e ensino científico, desenvolvimento tecnológico, meio ambiente, cultura e saúde, não se admitindo outras finalidades estatutárias. Por isso, são declaradas como entidades de interesse social e utilidade pública.

São livremente qualificadas pelo Ministério ou titular de órgão supervisor do seu ramo de atividade e pelo MPOG, desde que preencham requisitos formais. Afasta-se o dever de licitar para o credenciamento a fim de aquisição do título de organização social: não há competição, todos os interessados podem alcançar o mesmo objetivo. A conclusão do procedimento de qualificação depende de aprovação, discricionária, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade (Poder  Executivo). A AP deve decidir conforme a principiologia constitucional (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência)
O vínculo jurídico é o contrato de gestão, que não se confunde com concessão de serviço público, vez que não tem por objeto a atribuição a particulares da prestação de serviço público, por conta e risco próprios. Há divergência doutrinária em que se entende tratar de convênios, vez que os interesses dos que o celebram são convergentes.

Na celebração do contrato de gestão, observar os princípios constitucionais da Administração Pública. Além da especificação do programa de trabalho, metas, prazos e critérios de avaliação e desempenho. São entidades que podem receber dotações orçamentárias, bens públicos mediante permissão de uso e cessão de servidores públicos, razão pela qual prestam contas à Administração Pública e ao Tribunal de Contas, submetendo-se também às regras de improbidade administrativa.
Os empregados das OS não são servidores públicos, mas sim empregados privados. A seleção de pessoal não segue rigores do concurso público, mas sim critérios objetivos e impessoais. Os servidores públicos cedidos preservam a remuneração do cargo de origem.
Não se afasta o controle do Tribunal de Contas e as OS estão submetidas a sancionamento por improbidade administrativa, caso façam mau uso de recursos públicos.
Há dispensa de licitação para que a Administração Pública contrate com as OS. Contudo, em razão de desvios de dinheiro público, a doutrina pede cautela na interpretação dessa regra. Contratos a serem celebrados pela OS com terceiros, com recursos públicos, devem ser conduzidos de modo público, objetivo e impessoal, observando os princípios do art. 37, caput, CF, e nos termos de regulamento próprio a ser editado pela entidade.

A qualificação “organização social” é temporária, enquanto vigente o contrato, sendo possível a desqualificação por meio de ato do Poder Executivo, exigindo processo administrativo e contraditório.

Organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP)

Pessoa jurídica de direito privado, instituída por particular, sem fins lucrativos, para prestar serviços sociais não exclusivos do Estado, sob incentivo e fiscalização estatal. Atua nas mesmas áreas que as OS, além de atuar também em outras previstas no art. 3º, Lei 9.790/99: As finalidades da OSCIP são assistência social, cultura, proteção ao patrimônio histórico e artístico, meio ambiente, desenvolvimento econômico e social, combate à pobreza, etc. Possível também estudos e pesquisas para desenvolvimento, disponibilização e implementação de tecnologias voltadas à mobilidade de pessoas, por qualquer meio de transporte.

Não é passível de qualificação como OSCIP sociedades comerciais, sindicatos, instituições religiosas, empresas que comercializam planos de saúde, hospitais privados, escolas privadas, cooperativas, OS, partidos políticos.

Firma-se termo de parceria com o Estado, por ato vinculado, discriminando direitos, responsabilidades e obrigações das partes, previsão de receitas, obrigação de apresentar relatórios, etc. É necessária habilitação junto ao Ministério da Justiça para a qualificação de OSCIP. É pessoa jurídica que ganha esse status temporário, durante o termo de parceria (mínimo 3 anos).
Não há proibição de que servidores que participarem dos conselhos da OSCIP recebam contraprestação pela atividade. Antes havia vedação expressa no art. 4o, parágrafo único, Lei 9.790/99.

Diferenças entre OS e OSCIP:

(i) OS são usadas para substituir órgãos que foram extintos, de modo discricionário, por meio de contrato de gestão, por meio do qual podem receber recursos orçamentários e bens públicos, bem como servidores.

(ii) OSCIPS têm objetivo de cooperar com o Estado, que também desempenha a atividade e faz análise rigorosa de requisitos. O Poder Público não participa de seus quadros diretivos. Seu vínculo é estabelecido pelo termo de parceria. Legalmente não há previsão expressa para recursos orçamentários, apesar de a lei estabelecer a possibilidade de recursos públicos que serão liberados em conta bancária. Não há previsão para cessão de bens e servidores.

Organização da sociedade civil

Previamente denominada ONG, com a Lei 13.019/14 há novo marco regulatório. Podem ser organizações da sociedade civil:

a) entidade privada sem fins lucrativos que não distribua resultados, sobras, excedentes, dividendos, isenções, parcelas do patrimônio, entre sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais, e que os aplique integralmente na consecução do objeto social de modo imediato ou por meio de fundo patrimonial ou de reserva;

b) sociedades cooperativas, sociedades integradas por pessoas em situação de risco ou vulnerabilidade social, sociedades alcançadas por programas e ações de combate à pobreza e geração de trabalho e renda, sociedades de fomento, educação e capacitação de trabalhadores rurais.

c) organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse público e de cunho social distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos.

A Lei 13.019/14 instituiu o marco regulatório das OSC, criando as parcerias voluntárias. Tem como objetivo transformar a democracia representativa também em democracia participativa, com a incorporação das OSCs nas políticas públicas. Para tanto, inicialmente a parceria foi denominada parceria voluntária. O conceito pode ser parceria ou parceria voluntária, eis que a essência do instituto se manteve, em que pese a Lei 13.204/15 tenha retirado a expressão “voluntária”.

Estão impedidas de celebrar qualquer parceria as OSCs que não estejam regularmente constituídas ou, se estrangeiras, não estejam autorizadas a funcionar no território nacional. Além disso, há várias outras previsões legais de evitação: contas rejeitadas nos últimos 5 anos, punição com sanção de suspensão de participação em licitação e impedimento de contratar com a AP, dirigentes com contas irregulares ou rejeitadas pelo Tribunal de Contas em qualquer esfera da Federação, nos últimos 8 anos...

A parceria é conjunto de direitos, responsabilidades e obrigações decorrentes da relação jurídica entre AP e organização da sociedade civil, em regime de cooperação, mediante projeto expresso em termo de colaboração, em termo de fomento ou acordo de cooperação.

São as atividades para fins de parcerias: conjunto de operações que se realizam de modo contínuo ou permanente, das quais resulta produto ou serviço necessário à satisfação de interesses compartilhados pela AP e pela OSC.

Tais parcerias são formalizadas mediante celebração de termo de cooperação, termo de fomento, que requerem chamamento público, e o atual acordo de cooperação. Haverá procedimento de manifestação de interesse social, edital de chamamento público publicado com antecedência mínima de 30 dias, com programação orçamentária que autoriza e viabiliza a celebração da parceria, etc. O termo de colaboração é o instrumento pelo qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela AP com OSC para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, com transferência de recursos financeiros. O termo de fomento é instrumento para as parcerias destinadas à consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostas por iniciativa das OSC que envolvam transferência de recursos. Para esses 2 há chamamento público. O acordo de cooperação não envolve transferência de recursos.

Em seguida, há julgamento da proposta por comissão de seleção previamente designada, vedada a participação de pessoa que, nos últimos 5 anos, teve relação jurídica com alguma das entidades participantes do chamamento público.
Os requisitos para firmar o termo são capacidade técnica e experiência anterior, bem como respectivo prazo de existência: com Municípios, 1 ano; com Estados e Distrito Federal, 2 anos; com União, 3 anos.
A Administração Pública poderá dispensar a realização do chamamento público no caso de urgência decorrente de paralisação de atividades de relevante interesse público por até 180 dias, nos casos de guerra, calamidade pública, grave perturbação da ordem ou ameaça à paz social, quando tratar-se de programa de proteção a pessoas ameaçadas ou em situação que possa comprometer sua segurança, ou quando forem atividades voltadas para educação, saúde, assistência social realizada por OSC previamente credenciada pelo órgão gestor da respectiva política.
Ainda, é inexigível quando o objeto da parceria for previsto em compromisso internacional e quando a parceria decorrer de transferência para a OSC autorizada em lei.
Poderá haver impugnação da justificativa de dispensa / inexigibilidade em 5 dias. Caso haja fundamentos, o ato será revogado (deveria ser anulado) e o chamamento público será iniciado.
As medidas para execução e eficiência da parceria são planejamento, regras para execução (transparência e credibilidade), monitoramento e avaliação, prestação de contas, responsabilidade e sanções.