Atos Administrativos - parte 4

Deixando a parte mais importante do tema para o final, aqui vamos esmiuçar sobre o controle dos atos administrativos e as diversas formas de extinção dos atos administrativos:

Parte 1 - Introdução e Elementos

Parte 2 - Características

Parte 3 - Classificação e Modalidades

Parte 4 - Controle e Extinção

CONTROLE DE ATO ADMINISTRATIVO

O Poder Judiciário pode rever o ato administrativo no que tange à legalidade. E destaque-se que o Poder Judiciário pode controlar qualquer ato, vinculado ou discricionário, mas desde que exerça controle de legalidade, pois não se admite análise da conveniência e oportunidade (mérito) dos atos discricionários.
Contudo, a análise de legalidade é feita em sentido amplo, abrangendo também a principiologia atinente à matéria, como o princípio da razoabilidade, por exemplo, de modo que é possível ao Poder Judiciário atingir o mérito do ato, de modo indireto.

(...) 3. Há limites para a discricionariedade administrativa, especialmente quando o dispositivo legal é peremptório a respeito da obrigatoriedade no fornecimento de alojamento e alimentação. 4. Se o Poder Público insiste em desconsiderar a norma, fazendo dessa previsão letra morta, caberá controle e intervenção do Judiciário, uma vez que, nestes casos, deixa-se o critério da razoabilidade para adentrar-se a seara da arbitrariedade, fato que, em último grau, caracteriza a omissão como ilegal. 5. A partir do momento em que opta pela inércia não autorizada legalmente, a Administração Pública se sujeita ao controle do Judiciário da mesma forma que estão sujeitas todas as demais omissões ilegais do Poder Público, tais como aquelas que dizem
respeito à consecução de políticas públicas (v., p. ex., STF, AgR no RE 410.715/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJU 3.2.2006). (...) (REsp 813.408/RS, STJ – Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgamento 02.06.2009, DJe 15.06.2009).

Todavia, o entendimento consolidado é que o Poder Judiciário não controla o mérito do ato administrativo (isso é o que deve ser marcado em uma prova objetiva). Na prova discursiva, é possível dizer que o controle de legalidade em sentido amplo (controle por meio de princípios constitucionais), acaba atingindo, indiretamente, o mérito do ato administrativo (isso porque pode ser aferido, por exemplo, a proporcionalidade do ato administrativo). Motivo e o objeto do ato discricionário poderão sim ser revistos pelo Poder Judiciário, mas no que tange à legalidade.

EXTINÇÃO

Há diferentes formas de retirada do ato administrativo do ordenamento jurídico. Pode ser porque já produziu todos seus efeitos, porque fatos posteriores interferiram de modo a suspender seus efeitos, etc. As hipóteses mais importantes estão elencadas abaixo:

Cumprimento de efeitos
O ato estará extinto com o cumprimento do seu objeto, dos seus efeitos.

Retirada
As hipóteses mais comuns de retirada do ato administrativo pelo Poder Público são a anulação e a revogação. Mas também é possível a retirada pelo Poder Público através da cassação, caducidade e contraposição.
1. Cassação. Retirada de um ato administrativo pelo descumprimento, do seu destinatário, das condições inicialmente impostas e que deveriam ser mantidas.
2. Caducidade. É a retirada do ato administrativo em razão da superveniência de norma jurídica que é com ele incompatível.
3. Contraposição. É quando existem dois atos administrativos que decorrem de fundamentos e competências diversas, sendo que o segundo elimina os efeitos do primeiro.

Anulação
O instituto da anulação é cabível quando o ato é ilegal. A anulação nada mais é do que um ato administrativo que retira atos administrativos anteriores ilegais. E se é um ato administrativo, deverá cumprir todas as condições e exigências de um ato administrativo.
A própria Administração, no dever de legalidade, tem o poder de anulação. O Judiciário também pode fazer o controle de legalidade dos atos administrativos. Assim, se o ato é ilegal, o Poder Judiciário pode anulá-los. A anulação deve retroagir, retirando o ato administrativo ilegal desde o seu nascimento (efeitos ex tunc).
Súmula 346/STF: A Administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos.
Súmula 473/STF: A Administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Art. 53, Lei 9.784/99. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

A anulação tem como condição de forma a realização de processo administrativo prévio, com obediência ao devido processo legal. É hoje a orientação dos Tribunais Superiores e da Suprema Corte:

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SÚMULA N. 473 DO STF. NECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 5º, LIV E LV, DO STF. OFENSA REFLEXA. AGRAVO IMPROVIDO. I – O entendimento da Corte é no sentido de que, embora a Administração esteja autorizada a anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais (Súmula n. 473 do STF), não prescinde do processo administrativo, com obediência aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Precedentes. II – Como tem consignado o Tribunal, por meio de remansosa jurisprudência, a alegada violação ao art. 5º, LIV e LV, da Constituição, pode configurar, em regra, situação de ofensa reflexa ao texto constitucional, por demandar a análise de legislação processual ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinário. III – Agravo regimental improvido” (AI 710.085 AgR/SP, STF – Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento 03.02.2009, DJe 05.03.2009).

Também há previsão em lei do limite temporal para a anulação (diferente da revogação, que só tem limite material) pela via administrativa. Isto é, o prazo decadencial é de 5 anos, conforme a Lei 9.784/99:

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em 5 anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

Decorrido o prazo, perderá o direito de anular o ato ilegal, devendo, se for o caso, recorrer à via judicial, que pode fazê-lo a qualquer tempo, eis que não admite convalidação. Contudo, pela teoria do fato consumado, a consolidação de situação fática representa relativização do princípio da legalidade na medida em que é capaz de autorizar, por exemplo, a manutenção de ato administrativo, mesmo se praticado em afronta à lei, conforme os princípios da segurança jurídica e da estabilidade das relações sociais (REsp 709.934/RJ), em situações excepcionais. Por exemplo, se, com base em decisão liminar, pessoa toma posse em concurso público, não há segurança jurídica e não se aplica a teoria do fato consumado.
Em outro julgado:

Concurso para provimento do cargo de Policial Rodoviário Federal. Decurso de mais de 20 anos desde a posse concedida por decisão liminar. Contagem do tempo para estabilidade. Fato Consumado. Juízo de retratação. Tema 476/STF. Situação excepcional. Distinguishing. Possibilidade. (AREsp 883.574-MS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 20/02/2020, DJe 05/03/2020)

Exemplo: pessoa pede uma gratificação e a administração defere (ato administrativo ampliativo de direitos); um ano depois a administração entende que o particular não preenchia os requisitos necessários para a gratificação, anulando o ato administrativo (ato administrativo restritivo de direitos). Nesse caso, como a anulação se apresenta como um ato restritivo de direitos, entende-se que produzirá efeitos ex nunc (de hoje em diante) (o servidor não precisa devolver o que recebeu, mas apenas parará de ganhar a gratificação). A razão para esse entendimento é que não foi o servidor que gerou a irregularidade, não podendo sofrer os prejuízos disso.
Exemplo: pessoa pede uma gratificação e a administração indefere; um ano depois a administração entende que a pessoa realmente tinha direito à gratificação (o indeferimento foi ilegal) e anula o indeferimento (ato administrativo ampliativo de direitos). Nesse caso, como a anulação se apresenta como um ato ampliativo de direito, entende-se que produzirá efeitos ex tunc (desde o nascimento) (o servidor receberá todos os valores que não foram pagos).

Revogação
O instituto da revogação é cabível no caso de inconveniência do ato administrativo. A revogação é um exercício da autotutela. O Poder Judiciário poderá revogar ato administrativo próprio, mas não é possível revogar os atos dos outros.
Tendo em vista que o ato era conveniente anteriormente, é fácil dizer que a revogação só produzirá efeitos a partir do momento em que for feita (ex nunc). Não há prazo para revogação, isto é, o instituto da revogação não tem limite temporal.
Entretanto, há limites materiais (de conteúdo), isto é, que impedem com que ato seja revogado: (i) ato vinculado não pode ser revogado.; (ii) ato que produziu direito adquirido; (iii) ato que já exauriu seus efeitos.

Convalidação
Art. 55, Lei 9.784/99. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

Se o vício no ato é sanável, o ato é anulável. Sendo anulável, é passível de convalidação. São sempre sanáveis os vícios na competência ou na forma. Diferentemente, se o vício for no objeto, no motivo ou na finalidade, ele não será sempre sanável.

Conversão
A conversão é o aproveitamento de um ato administrativo viciado, que é transformado em outro ato cujos requisitos estejam cumpridos. Assim, um ato solene, que não preenche os requisitos e, portanto, é viciado, pode se transformar em um ato mais simples, o qual preenche os requisitos.
Exemplo: a administração vai delegar um serviço através de concessão. A lei dispõe que a concessão necessita de autorização legislativa (ato solene que depende de autorização legislativa). Caso não exista autorização legislativa, o ato será viciado. Para não perder todo o trabalho, é possível fazer a conversão (ou sanatória) da concessão para uma permissão, que não tem como requisito a autorização legislativa. Aqui observe que o ato é transformado em outro: de concessão se transformou em permissão.

Estabilização
No caso de a anulação de ato administrativo ilegal causar mais prejuízos que sua manutenção, é possível mantê-lo, por meio de ponderação de interesses.
Anular é aplicar o princípio da legalidade. Entretanto, esse princípio não é absoluto, podendo ser ponderado em face de outros princípios (segurança jurídica, boa-fé, etc.) para que o ato ilegal seja mantido.
Exemplo: 12 servidores públicos foram nomeados em 1989 sem concurso público. A matéria chegou ao STJ 20 anos depois. Em nome da segurança jurídica e da boa-fé entendeu-se que anular esse ato causará mais prejuízos do que mantê-lo. Portanto, estabilizou os efeitos do ato ilegal.

A modulação de efeitos também é uma possibilidade para se resguardar a segurança jurídica, decorrente do princípio da confiança. Na declaração de inconstitucionalidade, o STF poderá, por maioria de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos da declaração, decidir que ela só terá eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Observe que não existe prazo para o Judiciário anular o ato (para a administração o prazo é de 5 anos). As decisões mais recentes do STJ vêm aplicando o prazo da administração, o prazo de 5 anos. Em outras palavras, é preciso o prazo de 5 anos para ocorrer a estabilização dos efeitos do ato ilegal.