Teoria da Asserção

Iniciando com um exemplo: "A" propõe em face de "B" demanda de cobrança, alegando que "B" o contratou para prestar serviço de pedreiro, pois estava reformando sua casa. A petição inicial contém versão dos fatos que o juiz, de início, não tem condições de avaliar se é verdadeira ou não. Considerando que as asserções são verdadeiras, as condições da ação estarão preenchidas. O juiz determinará a citação do réu para que se defenda.

Pode ocorrer que o réu apresente nova versão dos fatos, por exemplo, que o valor cobrado não se refere à prestação dos serviços, mas à dívida de jogo. Instaurada a controvérsia, o juiz abrirá a instrução e colherá as provas necessárias para formar sua convicção. Se as provas confirmarem a versão do réu, de que se trata de dívida de jogo, a sentença será (i) de improcedência ou (ii) de extinção sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir, dada a ilicitude do pedido?

Pela teoria da asserção, o que é apurado em concreto é mérito, não mais relacionado às condições da ação. Portanto as condições são analisadas apenas em abstrato, pelo que foi afirmado na inicial. No caso do exemplo acima, a sentença seria de improcedência, pois só ficou provado que a dívida era de jogo em concreto, e isso é análise do mérito. Para que fosse sentença de carência de ação, seria necessário que, pela leitura da inicial (das asserções), já pudesse ser verificada a incompatibilidade do pedido com o ordenamento jurídico, afastando-se o interesse de agir.

Em oposição à teoria da asserção, o juiz deve considerar não apenas o que consta da inicial, mas tudo o que ficou apurado. A sentença seria de extinção do processo, sem resolução de mérito, por falta de possibilidade jurídica do pedido.

O STJ adota a teoria da asserção:

(…) O entendimento desta Corte Superior é pacífico no sentido de que as condições da ação, incluindo a legitimidade ad causam, devem ser aferidas in status assertionis, ou seja, à luz exclusivamente da narrativa constante na petição inicial. 3. Agravo regimental não provido. STJ, AgRg no AREsp 655.288/RJ, Rel. Min. Luis Felipe. Salomão, 4a Turma, p. 18.3.2015.

Para esclarecer melhor, fica proposta a seguinte sistematização dessa teoria:
1º) Sendo possível ao juiz, mediante cognição sumária, perceber ausência de uma ou mais condições da ação, deverá proceder à extinção do processo sem resolução do mérito, por carência de ação (art. 485, VI). Ou seja, a condição da ação é apreciada a partir dos elementos trazidos na petição inicial. Não sendo verificada a existência de legitimidade da parte e interesse de agir (condições da ação), profere-se sentença terminativa (cognição sumária).

2º) Caso o juiz precise, no caso concreto, de uma cognição mais aprofundada para então decidir sobre a presença ou não das condições da ação, não mais haverá tais condições da ação (que perdem essa natureza a partir do momento em que o réu é citado), passando a serem entendidas como matéria de mérito. Nessa situação, extingue-se o processo com resolução do mérito, proferindo sentença de rejeição do pedido do autor (art. 487, I).

Assim, não sendo avaliada naquele primeiro momento, na petição inicial, o juiz cita o réu, dando prosseguimento ao feito. A partir daí, caso haja qualquer aferição a respeito das condições da ação, e sendo elas inexistentes, o pronunciamento do juiz se dará por meio de uma sentença definitiva, isso porque já se trata de mérito (cognição aprofundada).